L’idoneità del MOG fonda e limita la possibilità di responsabilizzare l’ente. Nonostante la fondamentale importanza della sua funzione, tuttavia, spesso sembra che sull’idoneità del MOG vi siano poche certezze, se non che esso, come abbiamo già avuto modo di scrivere, non può consistere in un manufatto preconfezionato, ma deve essere fatto “su misura” e adattarsi alle specificità dei singoli contesti.
L’idoneità del MOG fonda e limita la possibilità di responsabilizzare l’ente. A parte questo, sul contenuto del giudizio di idoneità del modello il D.Lgs. 231/01 dice poco: d’altra parte, le molte variabili necessarie ai fini della prevenzione dei reati nelle strutture complesse rendono difficile prefigurare sul piano legislativo il contenuto del modello, e impongono di riconoscere uno spazio di discrezionalità al giudice penale deputato a verificarne l’idoneità.
Un punto è quindi fuori discussione: il giudizio di idoneità del modello è delegato al Giudice. In assenza di parametri definiti ed oggettivi a riguardo, è estremamente complesso per i giudici individuare i criteri in base ai quali valutare l’idoneità del MOG. Questo è uno dei principali motivi per cui le società spesso manifestano una certa “paura” nell’affrontare i costi necessari per adeguare la propria compliance al dettato normativo, se non ci sono elementi che consentano di verificarne l’adeguatezza e di pronosticare un apprezzamento dell’assetto organizzativo da parte dell’autorità giudiziaria.
Vi sono solo due criteri rinvenibili nell’art. 6 D.Lgs. 231/01 che, seppur estremamente generali, possono aiutare nella valutazione di idoneità: il primo riguarda il comportamento dell’Organismo di Vigilanza, poiché il modello si considera idoneo se il reato-presupposto si è verificato con culpa in vigilando da parte dell’OdV; il secondo è che il modello potrebbe essere idoneo se esso è stato violato attuando una condotta fraudolenta che ha permesso di aggirarlo. Essendo la cornice normativa estremamente indeterminata su questo argomento, è evidente che il protagonista assoluto del sindacato di idoneità sarà il giudice; tuttavia, occorre delimitare la discrezionalità nella valutazione giudiziale del modello, fissando i presupposti non solo affinché la decisione del giudice non si trasformi nell’esercizio di una delega “in bianco”, ma anche e soprattutto per dare certezze a quelle imprese che desiderano risultare compliant.
Il primo passo da compiere per individuare simili parametri è chiedersi: a quale risultato deve tendere la compliance societaria? In sostanza, qual è l’obiettivo del MOG? A tale proposito, va ricordato che non esiste alcuna misura preventiva in grado di impedire e precludere completamente la commissione di illeciti nell’ambito dell’attività aziendale: l’art. 6 del D.Lgs. 231/01, alla lett. a) afferma che i modelli organizzativi devono essere “idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”, inoltre, sempre l’art. 6 non applica all’ente la sanzione quando, nonostante la commissione di un reato, la società dimostri “di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi.” Un MOG può quindi essere conforme ai dettami del D.Lgs. 231/01 anche se non ha impedito la commissione del reato, purché abbia avuto efficacia cautelativa rispetto allo stesso. Non è dunque vero che commissione del reato equivale ad inidoneità del modello, poiché l’obiettivo verso cui deve tendere l’impresa è l’abbassamento del rischio che venga commesso un illecito nell’ambito dell’attività aziendale. Il MOG, sinteticamente, ha natura non impeditiva, bensì cautelare e preventiva.